| Spesso si sente ripetere che gli omosessuali hanno “diritto” al riconoscimento da parte della legge del loro diritto a sposarsi, ad avere figli, ad essere trascritti come coppia nei registri delle unioni civili e così via. Normalmente la motivazione proposta parte dal presupposto che si tratta di “diritti” che tutti gli altri hanno e che spettano anche a loro. Li si definiscono, solitamente, “diritti di tutti” o simili. Ebbene, mi pare necessario domandarsi di quali diritti stiano parlando. Perché i “diritti” sono una cosa diversa dai desideri, dalle aspirazioni, o da ciò che si vuole ottenere per personale affermazione. Essi sono, in realtà, piuttosto un corollario di doveri, come molti dimenticano, purtroppo, al giorno d’oggi. Ma è necessario fare innanzi tutto una precisazione. I “diritti di tutti”, intesi nel senso di esercitabili senza limitazioni e senza eccezioni, indistintamente, da chiunque nei confronti dello Stato come dei privati, che viene dato alla definizione, sono entità praticamente inesistenti, poiché ogni ambito giuridico prevede contemperamenti tra interessi contrapposti, che limitano l’esercizio persino dei diritti cosiddetti “assoluti”, validi erga omnes, come quelli reali, della personalità etc.
In particolare, va evidenziato come anche i diritti della personalità, assoluti (validi erga omnes), inalienabili (non soggetti a compravendita, scambio o donazione), imprescrittibili (validi sempre e per sempre), personalissimi (inscindibili dal soggetto cui afferiscono) e innati (connaturati all’esistenza del soggetto che li può esercitare) possano essere soggetti a limitazioni nel loro esercizio, ne è un esempio il Trattamento Sanitario Obbligatorio (TSO) rispetto al diritto di rifiutare cure non volute, o il diritto di accesso ai dati personali, anche sensibili, altrui per la difesa in giudizio.
Se dunque, persino i diritti esercitabili nei confronti di tutti (erga omnes) possono essere attenuati, soggetti a limitazioni e presupposti, e non possono, per ciò stesso, fondare istanze generalizzate per la loro applicazione al di là delle limitazioni normative o al di fuori dei presupposti per la loro esistenza, si deve concludere che non esistano per definizione “diritti di tutti” cui fare appiglio per pretendere il riconoscimento di un istituto oggi non esistente.
Ad esempio, il diritto di proprietà (riconosciuto dall’art. 42 della Costituzione) e le sue tutele sono riservate a chi possiede un oggetto o un immobile, e non esiste il “diritto ad essere proprietari” tout court: se uno vuole diventarlo, deve concludere un contratto e pagare il prezzo dell’oggetto dei suoi desideri. Se lo ruba, commette reato e non può appigliarsi alla tutela del diritto di proprietà previsto dalla Costituzione per evitare la pena, ché semmai vale contro di lui. Viceversa, poi, il proprietario di un bene può pretendere le tutele che gli spettano per il suo diritto, ma deve anche adempiere i doveri derivanti dall’essere tale e, ad esempio, non può lasciare che un edificio vada in rovina e crolli in testa ai passanti, altrimenti deve pagare i relativi danni e così via.
Il riconoscimento della proprietà privata contenuto nella Costituzione, quindi, non corrisponde al “diritto di divenire proprietari”. Da questo riconoscimento, infatti, non discende automaticamente il “diritto” a divenire tali, solo perché lo si vuole, ma il divieto per il legislatore di porre limiti ingiustificati all’acquisto delle proprietà. Ne deriva, dunque, la possibilità per lo Stato di stabilire limiti ed obblighi, o permessi, per l’acquisto e il mantenimento della proprietà di determinati beni, mobili ed immobili. Pensiamo al divieto di acquisto e detenzione di armi da guerra e l’obbligo del porto d’armi per poter acquistare le altre tipologie di arma. Oppure al divieto di acquisto dei beni demaniali.
Si comprende dunque che il riconoscimento da parte dalle legislazioni di rango superiore (intendendosi con questa dizione, la Costituzione e i trattati internazionali cui è attribuito tale status) di taluni “diritti” non permette, per ciò stesso, l’ampliamento dell’applicazione degli stessi, indiscriminato e non contemperato.
L’esistenza di un “diritto” contemplato dalla Costituzione o dalla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (D.U.D.U.), per citarne un paio, nonostante la diretta efficacia costitutiva e protettiva, generalmente non fa venir meno la facoltà per il legislatore statale di impedire, o limitare ad alcuni casi, il suo esercizio. Può allora parlarsi di “diritto” al matrimonio, in generale come diritto personale a sposarsi, in primis, e poi come diritto al riconoscimento del matrimonio anche fra persone dello stesso sesso, in Italia? La risposta spontanea è no.
In primo luogo, perché l’istituto matrimoniale comporta la presenza di due persone in accordo tra loro a contrarlo. Se uno dei nubendi non è d’accordo, non può essere costretto, in forza del “diritto” a sposarsi dell’altro.
In secondo luogo, perché il riconoscimento contenuto nella D.U.D.U. che motivi di “razza, cittadinanza o religione” (e solo tali ragioni) non possono essere fonte di divieti al matrimonio, non lo svincola totalmente dalla possibilità di essere soggetto a limiti previsti dalla legislazione. Infatti, il legislatore può vietare il matrimonio tra consanguinei, tra minorenni, o di un minorenne con un maggiorenne, tra persone incapaci di intendere e di volere, e anche tra persone di sesso diverso, così come tra più di due persone. O tra persone e animali o cose ecc. Così come risulta evidentemente impossibile al singolo esercitare un fantomatico diritto al matrimonio, se non trova il/la partner con cui contrarlo.
Per le considerazioni sopra riferite, il “diritto a sposarsi” riconosciuto dalla D.U.D.U. non è un diritto assoluto della persona (si passino le definizioni non giuridicamente corrette, ma comprensibili al profano), ma un diritto “attenuato” da tutta una serie di circostanze e di presupposti che ciascuno Stato può stabilire in autonomia, senza violare la carta dei diritti, a meno che non ricada nelle ipotesi tassative (cioè, non ampliabili per analogia ad altre casistiche) di cui all’art. 9, che, peraltro, riconosce tale diritto a “uomini e donne”, quindi di sesso diverso.
Ne discende che non esista alcun diritto al matrimonio, sul quale fondare l’obbligo di riconoscimento, per lo Stato italiano, di unioni “matrimoniali” diverse dalla coppia formata da uomo e donna non consanguinei. D’altronde il mancato riconoscimento dell’unione matrimoniale omosessuale non impedisce il matrimonio agli omosessuali, semplicemente li obbliga, se desiderano sposarsi, a farlo con una persona di sesso diverso.
D’altronde nemmeno l’art. 3 della nostra Costituzione (che prevede l’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge), è applicabile indiscriminatamente, nonostante abbia portata astrattamente assoluta. Esso esplica la propria efficacia generalizzata, ma solo in relazione a soggetti che si trovino nelle medesime condizioni e, comunque, fino a che non incontra interessi dello Stato o della società, riconosciuti come preminenti dallo Stato stesso, che ne limitino la portata. O, addirittura, stati di natura che impediscano di fatto il suo esercizio. Ad esempio, un non vedente non può prendere la patente di guida; non potendo guidare un’automobile, non potrà ottenere il relativo permesso di guida. Ma, in teoria e per assurdo, l’impossibilità di ottenere l’abilitazione alla guida, alla luce dell’art. 3 cost., potrebbe essere ritenuta una violazione del suo diritto all’uguaglianza con tutti gli altri cittadini che possono averla. È quindi necessario ammettere che, nella realtà dei fatti, i cittadini, davanti alla legge, non sono uguali, perché la natura, o le scelte, o il fato, li rendono differenti gli uni dagli altri e l’omologazione ad ogni costo non è un vantaggio per nessuno, nella società.
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Ma torniamo a parlare di matrimonio. Il nostro Codice Civile prevede tutta una serie di circostanze dalle quali scaturisce il divieto alle nozze, che vanno dall’età, all’infermità mentale, al delitto, al divieto temporaneo, cui si aggiungono ipotesi di nullità per violazione delle formalità prescritte per la celebrazione, o dei divieti sopraddetti, o altri motivi. Peraltro chi si trovi nelle condizioni stabilite dalla legge per poter contrarre matrimonio può pretendere la sua celebrazione da parte del Sindaco. Ma in assenza di tali condizioni nulla può pretendere. Già questo conferma che il matrimonio, pur potendo essere definito in senso lato un diritto, non possiede le caratteristiche che gli si vorrebbero attribuire, e non può quindi essere definito “diritto di tutti” nel senso specifico inteso, che vorrebbe impedire allo Stato di limitarne l’esercizio. La nostra Costituzione è stata approvata successivamente al Codice Civile e, ciò nonostante, anzi proprio per questo, la Corte costituzionale in più occasioni ha attinto, come si vedrà, alla disciplina esistente per evidenziare i limiti dell’art. 29 cost.
La nostra legislazione poi, agli artt. 143 e segg. c.c., stabilisce e disciplina i diritti, ma soprattutto i doveri, scaturenti dal matrimonio. Nel momento in cui ci si sposa, sorgono doveri di solidarietà e sostegno, reciproci stante l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29, 2° comma cost.), nei confronti del coniuge e dei figli, cui corrisponde il diritto del coniuge e dei figli stessi a pretenderne l’adempimento. A questi si aggiunge, nella Costituzione (art. 29, 1° comma), il favore e il sostegno, da parte di Stato e Pubblica Amministrazione, alla famiglia che nasce dal matrimonio, in quanto giudicata a priori come particolarmente meritevole di tutela erga omnes, cosicché appaiono giustificati trattamenti che privilegiano le famiglie in determinati campi, fiscali, economici, finanziari, o di altro tipo (ad esempio nelle graduatorie per l’accesso a determinati servizi). Il fulcro del “diritto” riconosciuto dalla Costituzione, dunque, non è tanto lo sposarsi, quanto la tutela riconosciuta alla famiglia che nasce dalla celebrazione del matrimonio. E la motivazione, che si rinviene nell’art. 29 cost., consiste nel riconoscimento della famiglia come «società naturale fondata sul matrimonio». È dunque la nostra stessa carta costituzionale a dichiarare che la famiglia è un nucleo sociale primario, non solo per importanza, ma anche a causa del suo risalire alla natura per la propria origine.
Si può essere d’accordo o meno con tale impostazione, che può apparire più filosofica che storica, o più politica che scientifica, ma il fatto che sia contenuta nella Costituzione fa sì che tale riconoscimento assuma rango primario sotto il profilo giuridico e rafforzi l’immagine antropologica della famiglia volta alla riproduzione e all’accudimento dei figli, rispetto a qualunque altra possibile forma di famiglia.
Proprio negli ultimi giorni è stata approvata la Risoluzione ONU del 25.6.14 che porta una dizione del tutto equivalente a quella costituzionale, confermandone la validità non solo nazionale, ma internazionale, anzi globale: «la famiglia è l’elemento naturale e fondamentale della società».
Per spiegarci meglio: anche due o più parenti conviventi possono, e devono, essere considerati “famiglia”, visto che dallo stesso nucleo familiare provengono e magari vivono sotto lo stesso tetto. E se continuano ad abitare insieme, senza uscire dal nucleo familiare originario, continueranno, ad esempio per lo Stato civile, ad essere “famiglia”. Ma non avranno gli stessi privilegi dei coniugi: in caso di morte di uno dei due, l’altro non avrà automaticamente diritto alla pensione di reversibilità ; non potranno adottare bambini, e così via. Ciò nonostante sono previsti dalla legge, ad esempio, obblighi alimentari in caso di bisogno, anche in assenza di convivenza tra loro, derivanti dalla consanguineità. Ciò indica che la legge riconosce l’esistenza di doveri di solidarietà anche al di fuori della famiglia formata dai coniugi e dalla loro prole. Il che, però, non rende equiparabili al matrimonio tutte le situazioni in qualche modo riconducibili, per un motivo o per l’altro, all’idea di famiglia, né automaticamente applicabili a queste tutti i diritti, gli obblighi e le tutele previsti per il matrimonio.
Quanto a riconoscimento dell’esistenza di doveri di solidarietà, simili, anche al di fuori del matrimonio, ad esempio tra coppie di fatto, oggi in Italia i conviventi more uxorio sono assimilati in molti aspetti ai coniugi, pur con alcune differenze. Il fondamento di tale equiparazione però non è l’art. 29 della carta costituzionale, ma l’art. 2 cost. laddove parla di riconoscimento e garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo «nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità».
In proposito è molto chiara la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, 22.01.2014, n. 1277. Essa è in sintonia con l’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che sancisce il principio per cui «Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare». Riferisce la decisione della Corte di Strasburgo che ha ribadito l’esegesi di tale diritto (sentenza 24.06.2010 Schalk - Kopft / Austria), secondo cui il concetto di famiglia non è limitato alle relazioni basate sul matrimonio, ricomprendendo tutti gli altri legami familiari di fatto, rappresentati dalle convivenze instaurate fuori dal vincolo di coniugio. Richiama infine l’indirizzo più recente della Consulta che, spostando l’attenzione dall’art. 29 Cost. all’art. 2 Cost., valorizza il riconoscimento dell’unione di fatto in termini di «stabile convivenza tra due persone, anche dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri» (Corte Cost., n. 138/2010; Corte cost. n. 404 del 1988, con cui il convivente more uxorio è Stato inserito tra i successibili nella locazione, in caso di morte del conduttore; ed ancora Corte cost. n. 237 del 1986). La Cassazione inquadra dunque la famiglia di fatto nell’ambito delle formazioni sociali e delle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche, alle quali di deve ricondurre «ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico». Va però sottolineato come ciò consenta altresì di attribuire un differente fondamento costituzionale alla famiglia legittima ed alla convivenza more uxorio, ma soprattutto ne giustifichi, alla luce del principio di ragionevolezza, la mancata equiparazione. La rassegna della Suprema Corte prosegue quindi con l’esame della legislazione nazionale ove si riscontrano «ancorché in maniera disorganica, e ferma restando la ovvia diversità dei rapporti personali e patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto a quelli originati dal matrimonio» indici sempre più eloquenti e significativi della rilevanza della famiglia di fatto. Richiama, in particolare, la recente Lg. 10.12.2012, n. 219, che ha definitivamente eliminato ogni discriminazione tra figli “legittimi” e figli “naturali”; la Lg. 08.02.2006, n. 54, che ha esteso la regola dell’affidamento condiviso, con la relativa disciplina, ai procedimenti relativi ai figli di coppie di conviventi; l’art. 5 della Lg. 19.02.2004, n. 40, che consente anche alle coppie di fatto di poter ricorrere alle tecniche di fecondazione artificiale (mentre rimangono esclusi da tale disciplina i singles); la Lg. 09.01.2004, n. 6, che cita più volte “la persona stabilmente convivente” con il beneficiario, sia in relazione ai criteri di scelta che devono guidare il Giudice nella designazione della persona più adeguata a rivestire il ruolo di amministratore di sostegno (408 c.c.), che per la promozione delle istanze di interdizione, di inabilitazione e di nomina dell’amministrazione di sostegno (artt. 417, 406 c.c.); la Lg. 04.04.2001, n. 154, che ha introdotto nel Codice Civile gli artt. 342-bis e 342-ter, predisponendo sia a tutela del coniuge che del convivente more uxorio, il regime di protezione contro gli abusi familiari; infine la Lg. 28.03.2001, n. 149, art. 7, che, modificando l’art. 6, co. 4 della Lg. 04.05.1983, n. 184, ha previsto che il requisito della stabilità delle coppie adottanti può sussistere anche al di fuori della famiglia legittima, ove la coppia abbia «convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni», pur rimanendo inalterato l’obbligo che sussista il vincolo di coniugio al momento dell’adozione. La Corte osserva poi che la convivenza more uxorio, come tutti i rapporti di fatto, trova la sua compiuta realizzazione non tanto nella fase genetica, quanto in quella esecutiva, caratterizzata dalla perdurante unità di intenti, dall’affectio tra i suoi membri, dalla tendenziale stabilità del rapporto, dalla coabitazione, dalla comunanza di vita e di interessi dei suoi protagonisti, dalla reciproca assistenza morale e materiale. Non si tratta, però, in questo caso di obblighi giuridici in tutto e per tutto analoghi a quelli nascenti dal matrimonio, ma di contegni osservati spontaneamente da ciascun convivente, nella comune convinzione che siano dovuti in forza di doveri di solidarietà morale e familiare, in virtù del riconoscimento del rapporto di fatto esistente. Ne deriva un consorzio di vita familiare meritevole di tutela giuridica nelle sue molteplici manifestazioni.
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Molti dei diritti riconosciuti alle coppie di fatto eterosessuali sono riconosciuti, dalla magistratura, anche alle coppie “di fatto” omosessuali, come la sentenza sopra citata afferma a sua volta, citando la Corte costituzionale.
Ma la scelta tra il matrimonio tradizionale e la convivenza more uxorio, per le prime, è lasciata alla libertà delle parti, mentre per le seconde non esiste possibilità di scelta non essendo previsto dal nostro ordinamento il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Sulla base di questa differenza, considerata discriminatoria viene a gran voce invocato il diritto al sposarsi da parte delle coppie omosessuali.
Come si è visto, però, il matrimonio nel nostro ordinamento ha una valenza precisa ricollegata alla finalità di procreazione ed alla formazione, in tal guisa, della “società naturale” fondata su di esso. Questa particolarità, oltre a giustificare le differenze tra la coppia di fatto eterosessuale e gli sposi, giustifica anche il differente trattamento rispetto agli omosessuali e l’inesistenza di un diritto ad ottenere il riconoscimento del matrimonio omosessuale da parte del legislatore, per lo meno non come fattispecie equiparabile al matrimonio di cui all’art. 29 cost.
Considerato che anche la coppia di fatto eterosessuale ha in potenza capacità procreativa, mentre la coppia omosessuale è sempre e sicuramente infeconda e non potrà mai avere figli di entrambi i suoi componenti, appare evidente che le tre diverse entità non possono essere considerate equivalenti. E che un diverso trattamento giuridico delle stesse non solo non viola l’art. 3 della Costituzione, ma è persino pienamente giustificato.
In maniera implicita, la stessa Corte cost. (sent. 138/10) pare avallare il fondamento distintivo nella procreazione:
«Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale».
La stessa Corte costituzionale ha ritenuto che in nessun modo sia riconosciuto, nemmeno dai trattati internazionali, e tanto meno dalla D.U.D.U., il “diritto” al riconoscimento del matrimonio fra persone dello stesso sesso, mentre ha chiaramente affermato che la nostra Carta Costituzionale riconosce esclusivamente il matrimonio tra persone di sesso diverso (sent. n. 138 del 2010).
E lo ha ribadito a chiare lettere anche nella sentenza n. 170 del 2014, che riguarda la legge sullo scioglimento del matrimonio in conseguenza del cambiamento di sesso di uno dei coniugi, sentenza nella quale, pur avendo dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 2 e 4 nella parte in cui non prevedono la possibilità per gli ex coniugi di ottenere il riconoscimento di un’altra forma di convivenza regolata da legge, ha comunque affermato che
«Il parametro costituzionale di riferimento per una corretta valutazione della peculiare fattispecie in esame – in relazione ai prospettati quesiti sulla legittimità della disciplina, correttamente individuata dalla Corte di cassazione negli artt. 2 e 4 della Legge n. 164 del 1982, che la risolvono in termini di divorzio automatico – non è dunque quello dell’art. 29 Cost., invocato in via principale dallo stesso collegio rimettente, poiché, come già sottolineato da questa Corte, la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.) è quella stessa definita dal Codice Civile del 1942, che “stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso” (sentenza n. 138 del 2010)».
Aggiungendo ancora che l’obbligatoria differenziazione di sesso tra i coniugi «comporta che anche a colui (o colei) che cambia il proprio sesso non resta impedito di formare una famiglia, contraendo nuovo matrimonio con persona di sesso diverso da quello da lui (o lei) acquisito per rettifica.». La medesima sentenza conclude affermando:
«l’illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982 n. 164, con riferimento all’art. 2 Cost., nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore».
In altre parole, l’incostituzionalità non discende dall’automaticità dello scioglimento del vincolo matrimoniale, che rimane intatto ed intoccabile nella sua previsione, ma nell’assenza di previsione della possibilità di “trasformazione” del rapporto matrimoniale in altro tipo di rapporto , a domanda degli ex coniugi, divenuti “ex” nel momento in cui uno dei due ha cambiato sesso.
Ulteriore conferma dell’obbligatorietà della diversità di sesso per la validità del matrimonio in Italia, discende anche da altro pronunciamento, stavolta della Corte di Cassazione, che ha stabilito che l’atto di matrimonio contratto, dalla coppia omosessuale, all’estero, non è trascrivibile, stante la non idoneità a produrre qualsiasi effetto giuridico nell’ordinamento italiano. È quanto ha stabilito la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 13 marzo 2012, n. 4184:
«La diversità di sesso dei nubendi è, dunque, richiesta dalla legge per la stessa identificabilità giuridica dell’atto di matrimonio. Proprio di qui la conseguenza, condivisa dalla giurisprudenza di questa Corte e dalla prevalente dottrina, che l’atto mancante di questo requisito comporta la qualificazione di tale atto secondo la categoria non della sua validità, ma della sua stessa esistenza. Categoria, questa dell’inesistenza (la cui prima elaborazione risale ai canonisti medioevali, i quali consideravano appunto inesistente il matrimonio contratto da persone dello stesso sesso, perché, pur in assenza di una norma positiva, contrario al concetto “naturale” del matrimonio), che consente, sul piano pratico, di impedire il dispiegamento di qualsiasi effetto giuridico dell’atto di matrimonio, sia pure meramente interinale, a differenza dell’atto di matrimonio nullo che, invece, tali effetti può, quantomeno interinalmente, produrre».
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Tutto quanto sopra riferito porta ad alcune considerazioni.
Come evidenziato dalla giurisprudenza, vi è in ambito giuridico uno stretto legame tra il matrimonio e la nascita dei figli, quanto meno in linea di principio. Questo legame è dimostrato dalla consequenzialità degli articoli della Costituzione relativi al matrimonio e alla prole. La Corte costituzionale stessa, nella sentenza n. 138 del 2010, afferma:
«I costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal Codice Civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale. Questo significato del precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un’interpretazione creativa. Si deve ribadire, dunque, che la norma non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì intese riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto istituto. Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale. In questo quadro, con riferimento all’art. 3 Cost., la censurata normativa del Codice Civile che, per quanto sopra detto, contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale. Ciò sia perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio».
Viene in tal modo confermato anche dalla Corte costituzionale come lo scopo principale del matrimonio, in quanto cellula sociale primaria, sia quello della procreazione. O, se si preferisce, ribaltando i termini della questione, si sottolinea che la naturale conseguenza del matrimonio tra uomo e donna sia la nascita dei figli.
Invece, nel caso della coppia omosessuale vi è la certezza che dall’unione (nel senso di rapporto sessuale tra i due) non possano nascere figli e questo rende la potenziale coppia omosessuale radicalmente diversa dalla potenziale famiglia eterosessuale. E proprio sulla potenzialità della procreazione come evento che caratterizza la maggior parte dei matrimoni si fondano le tutele riconosciute dallo Stato alla famiglia. La mancanza della prole in alcuni, specifici, casi di scelta personale o di infertilità, rappresenta un’eccezione nel matrimonio fra persone eterosessuali, è solamente un “accidente” della specifica coppia non prolifica. Nelle coppie omosessuali è invece una certezza. E questo rende differenti le due ipotesi di unione, al punto da giustificare e, anzi, da imporre una differente disciplina giuridica delle due fattispecie.
La stessa sentenza sopra citata (Corte cost. n. 138 del 2010) più avanti afferma che:
«L’art. 2 Cost. dispone che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Orbene, per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento – che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia – possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio».
Quindi, la stessa Corte distingue la tutela riconosciuta dalla Costituzione alle formazioni sociali differenti dalla famiglia fondata sul matrimonio tra uomo e donna, da quella riconosciuta a quest’ultima. E stabilisce che non rappresenta una discriminazione, né una negazione di diritti, ma semplicemente il riconoscimento di diversità insite e non superabili. E dal richiamo allo stretto legame che si avverte tra matrimonio e filiazione, nonché dalla disciplina, ad esempio della separazione, dell’affidamento e dell’adozione, si evince che la tutela prestata alla famiglia fondata sul matrimonio ruota intorno alla protezione del soggetto più debole tra tutti quelli coinvolti, ed è incentrata principalmente sui minori.
Stabilisce infatti il Codice Civile, all’art. 155, che
«anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale».
Contemporaneamente la legge 4 maggio 1983 n. 184, che disciplina gli istituti dell’affidamento e dell’adozione, esordisce, all’art. 1 primo comma, dichiarando che «Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia».
La nostra Costituzione, all’art. 30 stabilisce che «è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli». Anche la Convenzione di New York sui diritti dell’infanzia, del 20 novembre 1989, ratificata dall’Italia con la Legge 27 maggio 1991, n. 176, all’art. 7 stabilisce che
«Il fanciullo dovrà essere registrato immediatamente dopo la nascita ed a partire da essa avrà diritto ad un nome, ad acquisire una nazionalità e, nella misura del possibile, a conoscere i propri genitori ed essere da essi accudito».
E, ancor prima, all’art. 3, la convenzione stabilisce che
«In tutte le decisioni riguardanti i fanciulli che scaturiscano da istituzioni di assistenza sociale, private o pubbliche, tribunali, autorità amministrative o organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve costituire oggetto di primaria considerazione».
Il generale principio che regola ogni normativa ed ogni provvedimento relativi a minorenni, dunque, è l’interesse superiore del fanciullo, che non può essere superato in alcun modo da altri interessi, per quanto legittimi o preminenti siano. Interesse superiore del minore indentificato, in primo luogo, nel legame tra lo stesso ed i suoi genitori, da intendersi in senso strettamente biologico. Genitori che, necessariamente, sono un uomo e una donna. Qui non si vuole trattare la questione antropologica, filosofica, scientifica relativa al vantaggio della presenza di due figure genitoriali di sesso differente, perché le riflessioni vogliono essere esclusivamente di natura giuridica, ma la prima obiezione giuridicamente rilevante all’omogenitorialità è fondata su quanto sopra scritto e sul fatto che al fanciullo è riconosciuto il diritto ad avere accanto entrambi i genitori, che necessariamente sono uomo e donna, come riconosciuto dalla Costituzione stessa nel momento in cui definisce la famiglia come «società naturale fondata sul matrimonio», cioè come nucleo che si fonda sull’unione di un uomo e di una donna che generano i propri figli .
Non vi è altra interpretazione possibile, poiché in natura i figli nascono sempre e solo dall’unione sessuale del maschio con la femmina della specie. Partendo da tale premessa di principio costituzionalmente riconosciuta, e inattaccabile, si può giungere anche a negare un ulteriore “diritto” che viene oggi invece a gran voce invocato dagli omosessuali, o almeno da alcuni di essi, cioè quello alla genitorialità. Se è vero che la negazione del matrimonio fra persone dello stesso sesso non viola alcun interesse costituzionalmente protetto, in quanto agli omosessuali non è impedito sposarsi, purché lo facciano con una persona di sesso diverso (Cass. 13 marzo 2012, n. 4184), allo stesso modo agli omosessuali non è impedito di avere figli, purché si uniscano con una persona di sesso differente dal proprio.
Fin qui arriva il diritto, nell’analisi prettamente giuridica, dal punto di vista della coppia omosessuale, portando alla conclusione inevitabile di escludere che possa considerarsi loro diritto essere ammessi al matrimonio, ma anche all’adozione, così come alla fecondazione assistita.
Se poi si considerano le fattispecie dell’adozione e della fecondazione assistita dal punto di vista del fanciullo, la questione si fa ancora più stringente nel senso di vietare agli omosessuali la possibilità di adottare o ricorrere alla fecondazione assistita. L’analisi della legislazione a tutela dei fanciulli, sopra compiuta, rende evidente come ogni legislatore sia partito dalla medesima considerazione del costituente italiano, cioè dalla struttura naturale della filiazione, che prevede la necessità di un padre e di una madre perché possa nascere un bambino.
Le obiezioni a tale assunto, che prendono in considerazione le vicende accidentali, per le quali un bambino può rimanere privo di uno dei genitori, sono prive di rilevanza giuridica, trattandosi appunto di eccezioni statisticamente irrilevanti, ma soprattutto perché nella stragrande maggioranza dei casi, anche nella più sfortunata delle ipotesi, il fanciullo che rimane orfano di un genitore ha comunque la possibilità di conoscerne la passata esistenza , l’aspetto, il nome, la storia e ogni cosa che la famiglia rimasta potrà raccontargli e tramandargli, cosicché non si sentirà abbandonato volontariamente dal genitore venuto meno, anche se ne soffrirà la mancanza. Egli avrà comunque mantenuto un legame, seppure solo virtuale col genitore mancante, che gli permetterà di ricostruirne la presenza, e di recuperare le informazioni che eventualmente potranno essergli necessarie nel tempo, e di cui più sotto si dirà. Legame con entrambi i genitori naturali che il legislatore considera tanto importante da averne esplicitamente dichiarato il diritto per i fanciulli nell’ambito della disciplina delle separazioni fra coniugi, estendendone l’applicabilità anche alle separazioni delle coppie di fatto con figli.
Alla luce della disciplina delle adozioni e degli affidamenti, inoltre, si deve ritenere che il nostro legislatore abbia riconosciuto anche al fanciullo privo della famiglia di origine per ragioni accidentali, il diritto di avere accanto due figure genitoriali che necessariamente, dovendo rappresentare quanto di più vicino alla famiglia naturale ci sia, debbano essere di sesso differente, dovendo essere sposati. Sono stati infatti totalmente eliminati gli istituti, i cosiddetti orfanotrofi, per sostituirli con altre tipologie di centri di accoglienza il più possibile simili ad una famiglia, e dotati ex lege delle figure genitoriali di entrambi i sessi.
Per contro, si sono limitate il più possibile (almeno teoricamente) le ipotesi di sottrazione alla famiglia di origine, contemperando le esigenze di tutela del minore, in caso di abusi, maltrattamenti et similia, con quelle di mantenimento di un legame con i familiari, che al fanciullo comunque spetta. Se, dunque, il distacco del bambino da chi lo ha generato è ammesso solo come estrema ratio e come conseguenza della necessità di preservarne la sopravvivenza, la salute mentale e fisica, ne discende che ogni tentativo di rendere legittime pratiche quali l’utero in affitto, la maternità surrogata, e persino la fecondazione eterologa, siano in netto, palese contrasto con l’interesse superiore del fanciullo coinvolto in tali pratiche. In questi casi, il bambino viene privato, prima ancora di nascere, della diritto di conoscere i propri genitori, di essere allevato, accudito, educato e mantenuto da loro. Viene privato della possibilità di conoscere la propria famiglia, sia sotto il profilo meramente storico, sia anche soprattutto sotto il profilo anamnestico, cosicché, ad esempio, non avrà la possibilità di conoscere l’esistenza di eventuali malattie ereditarie nel ramo familiare materno o paterno. Non avrà la possibilità di godere del legame che si crea tra madre e figlio durante la gravidanza e che si fortifica dopo la nascita, grazie all’allattamento ed all’accudimento. Non avrà la possibilità di conoscere il proprio padre, che ne garantisce la sopravvivenza e si contrappone alla figura materna equilibrando la sua crescita psichica. Non avrà inoltre la possibilità di conoscere l’esistenza di fratelli o sorelle e, addirittura, potrebbe incorrere in un incesto, ove dovesse innamorarsi, senza saperlo, di uno di loro.
Le più frequenti obiezioni a tali affermazioni sono fondate sul contemperamento a tali privazioni, dato dall’affetto di chi lo accoglie che potrebbe in ipotesi essere ancora maggiore di quello che potrebbe avere il fanciullo in una famiglia di origine disgraziata, violenta, disinteressata a lui.
Premesso che tali ultime ipotesi sono sicuramente residuali e non giustificherebbero, comunque, l’ipotesi di privare il fanciullo di due figure genitoriali di sesso diverso, non bisogna dimenticare che i sentimenti, per il diritto, non hanno alcuna rilevanza e che ciò che la legge disciplina è l’interesse del fanciullo e non i desideri di chi lo accoglie. E dunque sul piatto della bilancia appare soprattutto evidente che l’affezione, l’aspirazione, il desiderio di chi, non potendo avere naturalmente un figlio, pretenda di farlo partorire da altri, per poi sottrarlo alla madre naturale, non ha alcun peso giuridicamente, così come non lo ha moralmente. La stessa disciplina dell’adozione, che presuppone il vincolo di coniugio tra i genitori adottanti, alla luce di quanto più sopra spiegato circa l’obbligatorietà della differenza di sesso fra i coniugi nell’ordinamento italiano garantita dalla Costituzione, rappresenta un’esplicazione del diritto del fanciullo ad avere due genitori di sesso diverso.
Se, infatti, il legislatore avesse ritenuto sufficiente garantire la stabilità della coppia, avrebbe potuto fare riferimento alla stabilità della convivenza pregressa, così come già accolto nella nuova disciplina più recente, senza la necessità di aggiungere, alla triennale convivenza, anche il vincolo di coniugio. Alla luce della possibilità che ogni matrimonio sfoci in una separazione ed in un divorzio, e in considerazione della ormai identica disciplina della tutela dei minori nell’ambito delle separazioni fra i genitori, siano essi sposati o meno, l’unico fattore differenziale tra la coppia sposata e quella convivente, è la garanzia che il sesso dei coniugi sia differente. Garanzia che ha, come unico scopo, ad avviso di chi scrive, la tutela della crescita equilibrata del fanciullo adottato e la maggior rassomiglianza possibile del suo rapporto con i genitori adottivi a quello che avrebbe avuto con i suoi genitori biologici.
Alla luce di tali considerazioni, dunque, non solo non è necessario giuridicamente il riconoscimento di una matrimonio omosessuale in tutto e per tutto uguale, o simile, o assimilabile, al matrimonio tra persone di sesso diverso, ma è addirittura auspicabile che l’eventuale riconoscimento di tali unioni mantenga ben in evidenza il divieto di adozione e affidamento, nonché di accesso a pratiche di generazione di figli attraverso fecondazione eterologa o maternità surrogata, perché altrimenti si avrebbe una irrimediabile lesione dei superiori diritti del fanciullo coinvolto in tali pratiche.
Un gruppo di giuristi italiani
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